教育部是主管教育事务的行政机关，作为行政主体，其制定、发布的招生规定属于规范性文件的范畴;各高校的招生活动，在此也属于依法律授权而进行的公共行政性质的行为。根据行政合法性原则的要求，任何行政行为都不得同上位法相抵触。具体到高考招生工作中来，无论是教育部制定招生工作规定的行为，还是各高校制定分省配额和依此进行的招生活动，都不得违反《宪法》和《教育法》明确规定了的对受教育权的平等保护。教育部和各高校以地域为依据对不同省份的考生进行区别对待，使他们在受教育机会上彼此差别巨大，这是严重违反前述法律规定的。只是，由于我国当前行政诉讼受理案范围的限制和抽象行政行为违法审查机制的欠缺，致使高考招生中的这种地域歧视虽频遭批评，却一直没有得到纠正。
显而易见的是，行政违法审查机制的这种问题，并不能使教育部和各高校公然违法的行为合法化。由此，北京在高考招生配额中所受的优待，不但不合理，而且更重要的是，根本没法通过我国现行法律明确规定的平等保护条款的检验。
然而，在回答了前述问题之后，还有一个疑问有待解决：随迁子女是要分北京高考特权一杯羹吗?表象上看确实如此，但是真正的问题根源在于目前高考招生中的配额制。因为，无论配额标准是什么，都不免引起争议。即使通过某种标准配额，可以达到确确实实的公正状态假如我们能预知这种状态的话，事先配额的做法，从根本上讲还是武断的和违反正当程序的。何况，面对人口大规模流动的社会现实，配额制也无力做出灵活的回应。当然，在追求教育公平的改革时期，特别是鉴于各地教育发展水平严重不均衡的现实，以人口或考生数量为标准的配额制，或许可以作为改革时期的权宜之计，甚至可在一定时期作为“反向歧视”补偿欠发达地区多年来在教育发展上的欠缺和所受的招生歧视，但从根本上讲，废除配额制和由此而来的地域区隔，让各高校以同一标准直接面对全国各地报考它的考生，才是高考招生制度的真正归宿。随迁子女无法就地高考的麻烦和配额招生引发的地域歧视问题，都会因此迎刃而解。
因此，在当前制度背景下，北京随迁子女家庭就地高考的诉求，表面上看难免谋求共享高考特权之嫌，事实上却是在寻求兑现我国法律已经明确规定了的对受教育权的平等保护。所以，不可把随迁子女家庭就地高考的诉求，与京籍人士继续享受高考特权的期待混为一谈。按地域配额的招生制度打破了，“分一杯羹”这重迷雾自然也就散了。
通过上述分析，不难看出京籍人士抗议放开“异地高考”，虽然其表达自由应当受到保护，但他们的诉求却是不成立的，不但于理难通，而且于法无依。当然，北京并非高考特权的唯一享有者：上海、天津等地享有同样的特权，对“异地高考”因此也有着类似的异议。但无论如何，对北京、上海、天津等全部享有高考特权的发达地区而言，现实如此并不意味着应该如此，法外特权并不因为向来享有而成为不可撼动的合法权利。就未来的招生来说，虽然可以主张照旧享有一贯的优待，但教育部和各高校却没有法定的义务来满足这种期望恰恰相反，它们有法定义务取消对这些地区的优待，停止歧视其他地区的考生，从而平等保障全国所有考生的高等教育受教育权。而无论是当前“异地高考”之难，还是作为其原因之一的高考特权，都是当下的分省配额招生制度的结果。因此在解决“异地高考”问题的过程中，应该废除当前按地域条块划分的招生制度，代之以各高校直接面向全国考生，严格依据成绩录取考生的新制度。这就要求中央政府层面尽快负起责任，从根本上认真解决“异地高考”问题，而不是像目前那样，交由地方政府负责。
从义务教育到高考，我国的随迁子女教育都非常严重，问题也刚刚开始谋求解决。可以想象我们还有很长的路要走，也可以想象这中间还会遇到多少制度性的阻碍和特权占有者的抵制，但正如美国以肤色为依据在教育上进行的歧视终归成为历史，我们以地域为标准，根据户籍建立制度高墙，使得人们在教育上同城而不同待遇的做法，也终会终结。只是，不知道今天这些以随迁子女“素质极差”、“过多占用教育资源”等为由头，激烈反对“异地高考”的人们，时过境迁之后，是否也会有些许荒唐感。
(作者为传知行社会经济研究所研究员)
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